要怎麼透過保證人、票據擔保跟不動產抵押制度來確保簽約對象一定會履約呢?如果對方不履約的話,有什麼方式可以懲罰他呢?

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案例解析(律師建議在文末):
 
很多客戶都會問說:「要怎麼透過保證人、票據擔保跟不動產抵押制度來確保簽約對象一定會履約呢?」、「如果對方不履約的話,有什麼方式可以懲罰他呢?」
 
今天就來跟大家聊聊這些部分:
 

一、常見的三種擔保方式:保證人(一般保證、連帶保證)、票據擔保(匯票、本票、支票)、不動產抵押(房屋、土地)。

二、契約裡的擔保條款要如何約定呢?

三、參考條文及判決

 

一、常見的三種擔保方式:保證人、票據擔保、不動產抵押

(一)保證人:

1.一般保證人:
  1. 所謂的保證,規定在民法第739條以下,是由債權人與債務人、債權人與保證人三方所構成的權利義務關係。也就是分別有債權人與債務人間的主債務,債權人又與保證人另外有一個保證契約用以擔保主債務。
  2. 假設今天A和B簽約,約定由A出貨、B給付貨款,為了保險起見,A要求B提供一位保證人C來保證,確保B一定會付款,如果B不付款的時候,A就可以向C請求代B付款。
  3. 但要注意的是,一般保證人可向債權人主張先訴抗辯權(民法第745條),也就是如果A沒有先跟B要求付款被拒絕,不能直接向C請求付款。所以通常,如果站在債權人的立場去締約,會在合約中載明要求保證人拋棄先訴抗辯權(民法第746條第1款)。
  4. 而保證人若向債權人代為清償債務人所負債務後,在保證人清償的範圍內可承受原本債權人的權利,變成債務人的債權人的地位,向債務人求償(民法第749條)。
 
2.連帶保證人:

(1)連帶債務:

  1. 在了解連帶保證之前,要先了解什麼是連帶債務(民法第273條)。
  2. 連帶債務就是數個債務人對債權人負有連帶清償責任,舉例來說,債權人同時與5個人簽約,簽同一個合約,約定該五名債務人就貨款的支付負連帶責任,這時,如果該五名債務人未依約給付貨款,債權人就可以直接向五人中的一人請求全額,也可以同時要求五個人給付全額,也可以分別向其中一人請求部分金額、向另一人請求剩餘金額,或者先向其中一人請求部分金額、向其餘四人請求剩餘金額。
 
(2)連帶保證(最高法院45年台上字第1426號民事判例):
 
  1. 連帶保證的定義,他也是由債權人與債務人、債權人與保證人三方所構成的權利義務關係,一樣是有債權人與債務人間的主債務,以及債權人與連帶保證人間的保證契約,用以擔保主債務。
  2. 但是,連帶保證與一般保證不同之處,是他與連帶債務有些相似,債務人與連帶保證人對於債權人負有連帶責任,連帶保證人也沒有先訴抗辯權可主張。
  3. 也就是說,一樣,A和B簽約,約定由A出貨、B給付貨款,由連帶保證人C來保證,確保B一定會付款,如果B不付款,A可以直接向連帶保證人請求付款全額,也可以同時向債務人及連帶保證人請求付款全額,也可以分別向連帶保證人、債務人請求各給付全額的一部分。
  4. 若連帶保證人代替債務人向債權人清償債務,與一般保證人一樣,可在其清償範圍內,承受債權人對債務人的債權,也就是承受原本的債權人的身分,改以債權人的地位,向債務人要求清償(民法第749條)。
  5. 不過,連帶保證與連帶債務仍有不同,連帶保證對於債權人與債務人間的主債務而言,是擔保的性質,具有從屬性,假如債權人免除債務人應負主債務,則連帶保證人對債權人所附的保證債務也會因為主債務消滅而歸於消滅(民法第276條第1項、第307條)。

(二)票據擔保:

1.票據分為匯票、本票及支票。
  1. 匯票:(票據法第2條)指發票人簽發一定之金額,委託付款人於指定之到期日,無條件支付與受款人或執票人之票據。
  2. 本票:(票據法第3條)指發票人簽發一定之金額,於指定之到期日,由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。
  3. 支票:(票據法第4條第1項)指發票人簽發一定之金額,委託金融業者於見票時,無條件支付與受款人或執票人之票據。
2.一般個人較常使用的是本票,其次支票。
 
3.債權人收取債務人本票要注意:
  1. 本票上應記載的事項必須清楚記載。尤其是金額、發票人簽名、付款地地址(通常會寫戶籍地址)、發票日、到期日(票據法第120條第1項),避免票據無效(票據法第11條第1項)。
  2. 如果債務人簽本票作為擔保,常見債權人會請債務人影印他的身分證留存,以確保債務人在本票上所寫地址是正確的,將來若有需要聲請本票裁定時,才能知道要到哪個法院聲請。
  3. 另外,關於發票日、到期日,我們時常看見發票人會誤將上方的日期填成發票日、下方日期填成到期日,這種就是所謂的倒填發票日,目前實務上將這樣的情形解釋為未記載到期日,視為見票即付(票據法第120條第2項),也就是執票人對於發票人可以隨時拿著發票要求他付款,又本票的提示付款期限原則是自發票日起算六個月(票據法第122條第1項、第45條第1項),要記得在期限內提示付款,如果發票人拒絕付款(票據法第122條第3項、第123條),原則上執票人可以到法院聲請本票裁定後再聲請強制執行。

(三)不動產抵押:

1.常見的不動產抵押,例如房屋、土地設定抵押權,以擔保債權(民法第860條第881條之1第1項)。
 
2.普通抵押權及最高限額抵押權最大的不同處在於,普通抵押權的優先受償範圍沒有最高額的限制,也就是普通抵押權擔保債權之利息、違約金不受最高限額限制。
 
3.普通抵押權:
  1. 擔保的是已發生的債權。
  2. 設定後擔保的債權金額原則上不會變動,債權受償後,抵押權雖未經塗銷,仍失其效力。
  3. 抵押權擔保債權之利息、違約金皆有優先受償權利(民法第861條第1項)。
 
4.最高限額抵押權:
  1. 擔保的是過去、現在、未來所發生的債權。
  2. 在設定抵押權的期間,債權人可繼續使用,也就是債務人可以在該期間有借有還,債權人無須於債務人清償後,還要塗銷再重新設定。
  3. 在最高限額抵押權存續期間,債務人對其抵押權所負在最高限額內之一切債務,均為抵押權擔保效力所及。
  4. 超過最高限額範圍之利息及違約金,無優先受償權利(民法第881條之2)。
  5. 如果債務人到期仍未清償,債權人可向法院聲請拍賣抵押物。
 

二、契約裡的擔保條款如何約定?

(一)原則上,上面的三種保證方式,如果對方有提供都要一併在合約內約定清楚。
 
(二)在約定保證人的部分,若約定的是一般保證,可約定保證人拋棄先訴抗辯權,以利債權人求償較為彈性,若未事先約定拋棄先訴抗辯權,債權人則須注意,要先向債務人通知請求清償,通常會以寄發存證信函或發律師函的方式進行,若債務人拒絕清償再向保證人請求。
 
(三)如果是簽發本票作為擔保的狀況,當然是見票即付比較有利債務人,另外,通常債權人請債務人簽本票,都不會在上面填寫受款人,這樣也是比較有利該本票的流通。
 
(四)如果是設定抵押權的方式,會將抵押權擔保的債權金額寫清楚,以及清償期限;若設定的是最高限額抵押權,通常會將擔保的金額設定較高,避免事後求償因最高限額之限制,而無法全部獲得清償。
 
 
吳于安律師的叮嚀
 
所以,擔保的方式有很多種,像是保證人(一般保證、連帶保證)、票據擔保(匯票、本票、支票)及不動產抵押(房屋、土地)等,透過一個完善的擔保條款,可以有效地防止契約的簽約對象不敢隨便不履約喔!
 

三、參考條文及判決:

(一)保證人:

  1. 民法第273條:「連帶債務之債權人,得對於債務人中之一人或數人或其全體,同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前,全體債務人仍負連帶責任。」
  2. 民法第276條第1項:「債權人向連帶債務人中之一人免除債務,而無消滅全部債務之意思表示者,除該債務人應分擔之部分外,他債務人仍不免其責任。」
  3. 民法第307條:「債之關係消滅者,其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」
  4. 民法第739條:「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。」
  5. 民法第745條:「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」
  6. 民法第746條第1款:「有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權利:一、保證人拋棄前條之權利。」
  7. 民法第749條:「保證人向債權人為清償後,於其清償之限度內,承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」
  8. 最高法院45年台上字第1426號民事判決:
    【保證債務之所謂連帶,係指保證人與主債務人負同一債務,對於債權人各負全部給付之責任者而言,此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同,縱使無民法第七百四十六條所揭之情形,亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。】

(二)票據:

  1. 票據法第2條:「稱匯票者,謂發票人簽發一定之金額,委託付款人於指定之到期日,無條件支付與受款人或執票人之票據。」
  2. 票據法第3條:「稱本票者,謂發票人簽發一定之金額,於指定之到期日,由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。」
  3. 票據法第4條第1項:「稱支票者,謂發票人簽發一定之金額,委託金融業者於見票時,無條件支付與受款人或執票人之票據。」
  4. 票據法第11條第1項:「欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者,其票據無效。但本法別有規定者,不在此限。」
  5. 票據法第45條第1項:「見票後定期付款之匯票,應自發票日起六個月內為承兌之提示。」
  6. 票據法第120條第1項:「本票應記載左列事項,由發票人簽名:一、表明其為本票之文字。二、一定之金額。三、受款人之姓名或商號。四、無條件擔任支付。五、發票地。六、發票年、月、日。七、付款地。八、到期日。」
  7. 票據法第120條第2項:「未載到期日者,視為見票即付。」
  8. 票據法第122條第1項:「見票後定期付款之本票,應由執票人向發票人為見票之提示,請其簽名,並記載見票字樣及日期;其提示期限,準用第四十五條之規定。」
  9. 票據法第122條第3項:「發票人於提示見票時,拒絕簽名者,執票人應於提示見票期限內,請求作成拒絕證書。」
  10. 票據法第123條:「執票人向本票發票人行使追索權時,得聲請法院裁定後強制執行。」
(三)抵押權設定:
  1. 民法第860條:「稱普通抵押權者,謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產,得就該不動產賣得價金優先受償之權。」
  2. 民法第861條第1項:「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者,不在此限。」
  3. 民法第881條之1第1項:「稱最高限額抵押權者,謂債務人或第三人提供其不動產為擔保,就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權,在最高限額內設定之抵押權。」
  4. 民法第881條之2:「最高限額抵押權人就已確定之原債權,僅得於其約定之最高限額範圍內,行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金,與前項債權合計不逾最高限額範圍者,亦同。」